Reeks: Wanneer de bedrijfsopvolging buiten de familie wordt gezocht - deel 2

In een vorig artikel bespraken we hoe een koper van aandelen middels een specifieke clausule in de verkoopovereenkomst, de onderzoeksplicht die op hem rust contractueel kan afzwakken en zelfs kan omkeren naar een algemene informatieverplichting van de verkoper. Zo bewapent de koper zich om alsnog de verkoper te kunnen aanspreken voor feiten die aan het licht zouden komen na de overname zonder dat rekening zou worden gehouden met due diligence onderzoeken die hij al dan niet (of gebrekkig) heeft gevoerd.

Dergelijke clausule is echter niet de enige manier waarop een koper zich contractueel kan indekken n.a.v. de due diligence onderzoeken die hij heeft gevoerd.

Er wordt aangenomen dat de verplichting tot het ter goeder trouw uitvoeren van een overeenkomst (artikel 1134, 3de lid oud BW), de kans op slagen van een claim van de koper jegens de verkoper voor feiten uit het verleden kan verminderen of zelfs ontnemen, indien de koper op de hoogte was van de betreffende feiten, of, op basis van de gevoerde due diligence onderzoeken, op de hoogte had moeten zijn (of zelfs “kon” zijn ?). Zo heeft het Hof van Beroep te Luik bij arrest dd. 2 april 2015 (1) de vordering van een koper afgewezen op deze basis.

Belangrijk te onthouden uit dit arrest van het Hof van Beroep te Luik is dat koper en verkoper niets hadden geregeld inzake kennis die de koper had - of had moeten hebben - over bepaalde zaken over de overgenomen vennootschap (bijvoorbeeld volgend op de due diligence). Het Hof heeft zich dus bij gebreke aan contractuele regeling moeten baseren op algemene principes.

En dit is net hetgeen de koper zal pogen te regelen met de inlassing van een zogenaamde “pro-sandbagging” clausule. Bijvoorbeeld:

“(...) geen enkele garantie zal geacht worden voorwerp te zijn van een verzaking, beperkt te zijn door of op enige andere manier beïnvloed te zijn door enige kennis die de koper zou hebben of die hem toegerekend zou worden, daarin inbegrepen elke kennis voortvloeiend uit de due diligence onderzoeken uitgevoerd door of voor rekening van de koper, en de rechten van de koper in het kader van de garanties zullen hierdoor niet geïmpacteerd worden.” (2)

Deze clausule vergt dan ook de bijzondere aandacht van een verkoper, om reden dat zij het voormeld principe, als bijvoorbeeld toegepast door het Hof van Beroep te Luik, contractueel uitsluit ten voordele van de koper. Het Hof van Cassatie heeft zich overigens recentelijk in haar arrest dd. 20/12/2019 (3) positief uitgesproken over de toepassing van dergelijke clausule.

Koper en verkoper kunnen aldus contractueel regelen of en hoe rekening moet worden gehouden met de onderzoeken die de koper heeft gevoerd, en met de kennis die de koper hieruit heeft - of had moeten - kunnen vergaren. Gaande van een uitsluiting (zogenaamde “pro-sandbagging” clausule zoals hierboven geïllustreerd, in het voordeel van de koper) tot een bevestiging dat hiermee zal rekening worden gehouden met als gevolg dat de verkoper buiten schot blijft (zogenaamde “anti-sandbagging” clausule, in het voordeel van de verkoper).

Een gebruikelijk discussie die hieruit vloeit is of alle documenten, antwoorden en andere informatie die werden ter beschikking gesteld door de verkoper tijdens de due diligence, aanzien worden als algemene uitzondering (disclosure) op de garanties. Een principe dat in lijn lijkt te liggen met voormeld arrest van het Hof van Beroep te Luik dd. 2 april 2015. Opmerkelijk is dat dit principe heel snel is ingeburgerd geraakt in de Belgische overnamepraktijk, en de laatste jaren zelfs exponentieel in de kleine(re) overnames (4).

Het lijkt ons dan ook dat een verkoper met gegronde reden van de koper kan verzoeken dat de overnameovereenkomst rekening houdt met de gevoerde onderzoeken. Uiteraard hangt dit af van de onderhandelingspositie van elke partij, waarbij een dominante koper dit niet zal aanvaarden, minstens het principe zal afzwakken door het sleutelen aan de clausule. Eens te meer blijkt dat de redactie van de overnameovereenkomst van primordiaal belang is voor de verdere afhandeling van vorderingen voortkomend uit de overname.

(1) Luik 2 april 2015, TRV-RPS 2016, p. 181 e.v. (2) Vrije vertaling uit het Frans van de clausule voorwerp van het geschil waarover het Hof van Cassatie zich heeft gebogen, Cass. 20 december 2019, TRV-RPS 2020, p. 773 Cass. 20 december 2019, TRV-RPS 2020, p. 771 e.v. (4) Het M&A Survey gevoerd door Contrast Law, over de jaren heen gepubliceerd in TRV-RPS, toont een opmerkelijke stijging van aanvaarding van dit principe van 42% in 2007 naar 71% in 2020 voor deals onder € 10M, en een redelijke stabiele aanvaarding van rond 80% voor de deals onder € 100M, en meer dan 90% voor deals boven € 100M